Peut-on être à la fois dirigeant et salarié ?

   

Peut-on à la fois être mandataire social et salarié ? Sous quelles conditions ? Quelles sont les erreurs à ne pas faire ? Les réponses avec Olivier Bongrand, avocat en droit du travail.

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BongrandOlivier Bongrand

Avocat en droit du travail

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L'expert

Ce qu’il faut savoir sur ce cumul

  • Le mandataire social est le représentant de l’entreprise dans tous les actes liés à la gestion de l’entreprise, dont il est responsable devant les actionnaires, les partenaires, et la loi, et tout particulièrement dans les domaines de la gestion des ressources humaines.
  • Le mandataire social n’est pas soumis au droit du travail, ne bénéficie pas de l’assurance chômage et est révocable à tout moment.
  • Quant au salarié, c’est exactement l’inverse, il bénéficie des avantages et de la protection du droit du travail auxquels lui donne accès son contrat de travail.
  • Le mandataire social n’est pas soumis au droit du travail, ne bénéficie pas de l’assurance chômage et est révocable à tout moment.

Cumuler son statut de mandataire social avec un contrat de travail, est-ce possible ?

  • Oui, cela est possible pour certains mandats sociaux comme :
    – les dirigeants de SAS (société par actions simplifiée),
    – les gérants minoritaires de SARL (société à responsabilité limitée),
    – les administrateurs, les membres du conseil de surveillance et la Direction Générale de la SA (société anonyme).

    Mais attention, ce cumul est possible sous réserve que les missions prévues par le contrat de travail soient bien distinctes de celles du mandat.

    Et à cela, s’ajoutent d’autres conditions

    Tout d’abord, le contrat de travail du salarié ne doit pas être « fictif » c’est à dire qu’il doit correspondre à des fonctions réellement occupées en qualité de salarié ;

    Ensuite il doit exercer dans un lien de subordination suffisant vis à vis de l’entreprise.

    Enfin, le salarié doit percevoir une rémunération propre à son activité salariée avec un bulletin de paie séparé.

Y a-t-il des situations dans lesquelles ce cumul n’est pas possible ?

  • Effectivement, le cumul contrat de travail mandat social n’est pas possible pour le gérant majoritaire d’une SARL. Et même s’il n’y a pas d’interdiction dans les textes et il est régulièrement écarté pour le Président du conseil d’administration et le Président majoritaire d’une SAS.
  • En cas de fraude avérée, les conséquences peuvent être graves. Le contrat de travail est annulé par les juges qui peuvent également exiger du mandataire qu’il rembourse Toutes les rémunérations indûment perçues à titre de salaire.

    Mais la nullité est souvent évitée et le contrat de travail du salarié est simplement suspendu pendant toute la durée du mandat social.

    Concrètement, cela signifie que :

    – Le mandataire ne percevra pas de rémunération au titre de son contrat de travail et donc ne sera plus affilié au régime classique de l’assurance chômage ;
    – La durée du mandat ne sera pas prise en compte dans le calcul de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise ;
    – Le mandataire ne pourra pas être licencié en raison d’un acte de gestion effectué avant que son contrat de travail ne soit suspendu. Il pourra être révoqué concernant son mandat.

    Enfin, un conseil, attention concernant la prise en charge pôle emploi, il est recommandé de remplir le questionnaire sur la participation à l’assurance chômage. L’avis rendu engage le pôle emploi pour le futur sous réserve que la situation du mandataire social et salarié reste inchangée.

Olivier Bongrand

Olivier Bongrand est associé au sein du cabinet OBP Avocats Paris. Titulaire d’un DEA de droit des affaires Panthéon Sorbonne Paris I et d’un DESS droit de l’entreprise de haute technologie de Versailles, Olivier Bongrand fut chargé d’enseignement à l’université de Paris.

Il intervient en matière de droit du travail individuel et collectif, de restructuration, de stratégie de départ et négociation de rupture, et droit pénal du travail.

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